Em 15 de março de 2017, o STF (Supremo Tribunal Federal) decidiu que o ICMS não deve fazer parte da base de cálculo do PIS e da Cofins. A decisão ficou conhecida como tese do século (Tema 69, RE 574.706) e ainda levanta uma dúvida entre empresários: dá para pedir esse dinheiro de volta?
Dá, mas com condições, segundo o especialista em Direito Tributário Fernándo Silva, sócio-proprietário da FS Soluções Tributárias e autor de Manual da Recuperação de Créditos Tributários. As duas que mais pesam são a data de corte fixada pelo próprio Supremo e o prazo de cinco anos para fazer o pedido.
O que o STF decidiu
A tese só ficou completa em 13 de maio de 2021, quando o STF julgou os embargos. Ali, a Corte definiu que o valor a tirar da base é o ICMS destacado na nota fiscal e que a decisão vale para o período depois de 15 de março de 2017. Quem já tinha ação protocolada até aquela data ficou de fora desse limite. No mesmo mês, a PGFN (Procuradoria-Geral da Fazenda Nacional) publicou parecer orientando a aplicação.
Silva chama atenção para esse recorte de datas, que vale igualmente para o ICMS-Difal, decidido pelo STJ (Superior Tribunal de Justiça) em agosto (Tema 1.372). “A modulação é a parte da decisão que menos se lê. No Tema 69 e agora no Tema 1.372, o marco de 15 de março de 2017 separa quem já tinha ação ou pedido naquela data de quem entrou depois. Quem tem ação antiga e calcula o crédito sem esse recorte leva à Receita um valor que não se sustenta”, diz.
A tese virou família
Depois de 2017, a mesma ideia passou a valer para outras parcelas do ICMS. Em dezembro de 2023, o STJ tirou da base o ICMS-ST do contribuinte substituído (Tema 1.125). Em agosto deste ano, foi a vez do ICMS-Difal, o diferencial de alíquotas cobrado nas vendas interestaduais a consumidor final não contribuinte. Em 7 de outubro, o STF decidiu, por 7 votos a 4, que os créditos presumidos de ICMS concedidos pelos estados também ficam fora da base (Tema 843), mas ainda falta definir a partir de quando.
Para o especialista, é a existência de julgamento que separa o que tem valor do que é aposta. “Tese de recuperação que vale é a que tem decisão por trás. As teses julgadas em repercussão geral no Supremo e em recursos repetitivos no STJ são as que a própria Fazenda acaba reconhecendo, e a modulação de cada uma define quem recebe e desde quando. O que não passa por esse filtro é expectativa, não crédito”, afirma.
O prazo está correndo
O pedido de devolução tem prazo de cinco anos, contado a partir de cada pagamento, conforme o artigo 168 do CTN (Código Tributário Nacional). A reforma tributária não muda essa regra. O PIS e a Cofins acabam em 2027, substituídos pela CBS (Contribuição Social sobre Bens e Serviços), mas o que foi pago antes continua podendo ser pedido dentro desse limite.
“A extinção do PIS e da Cofins não apaga o que foi pago a mais, mas também não congela o prazo para pedir de volta. O artigo 168 do Código Tributário Nacional conta cinco anos a partir de cada pagamento, e cada mês parado é um mês que sai da conta. Esperar a reforma para revisar o passado é escolher recuperar menos”, alerta.
E então, ainda dá para recuperar o PIS e a Cofins pagos sobre o ICMS? Para os recolhimentos que estão dentro dos cinco anos e respeitam a data de corte de 2017, sim, desde que o cálculo use o ICMS destacado na nota fiscal.
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